2020军队文职考试国际法的渊源和基本原则

章 国际法的渊源和基本原则
一、国际法渊源类型
1、国际条约：现代国际法主要的法律渊源，是国际法规则主要的表现形式条约的表现形式有宪章、盟约、规约、公约、议定书等，但一国发表的声明、宣告不是条约
2、国际习惯：在国际交往中由各国前后一致地不断重复所形成、并被广泛接受为有法律拘束力的行为规则或制度国际习惯是不成文的，是古老、原始的渊源
3、一般法律原则：各国法律体系中所共有的一些原则，如善意，禁止反言等。它的作用是填补法院审理案件时可能出现的由于没有相关的条约和习惯可以适用而产生的法律空白，处于补充和辅助地位，很少被单独适用
注意：
(1)国际条约具有相对性，即已经生效的条约只对缔约国有约束力;国际习惯具有普遍性，一经形成，对国际法主体都具有约束力。
(2)国际法渊源与其辅助资料。国际法独立的渊源包括条约、国际习惯、一般法律原则，其中前二者是主要的渊源，一般法律原则是在前二者存在空缺时起填补空白的作用。而学者的学说、国际组织的决议、司法判例并不是国际法渊源，而是国际法渊源的辅助资料。
(3)应掌握国际习惯法的两个构成要件：存在反复一致的实践(客观要素)和法律确信(主观要素)。其中，法律确信，即各国认为该实践具有法律约束力。
二、国际法的基本原则
1、国际法基本原则是各国公认的、适用于国际法律关系的所有领域并构成国际法体系基础的具有强行法性质的原则。
注意：国际法基本原则都是强行法原则，但并不是所有的强行法规则都是国际法基本原则。
2、国际法基本原则包括：国家主权平等原则、不干涉内政原则、不使用威胁或武力原则、和平解决国际争端原则、民族自决原则、善意地履行国际义务原则。
3、主权平等原则是国际法的基石，主权的涵义包括对内高权、对外独立权和自保权。
4、不干涉内政原则。
注意：判断某一事项是否属于内政，关键在于其是否本质上属于国内管辖的事项及该事项中的行为是否违背已确立的国际法原则和规则。
5、不使用武力威胁或武力原则。
注意：该原则并非禁止一切武力的使用，两种情形下的武力使用是允许的：①国家对侵略行为进行的自卫行动;②联合国集体安全制度下的武力使用(即安理会授权动武)。
和平解决国际争端原则是指国家间在发生争端时，各国都必须采取和平方式予以解决，但和平不等于非武力。
6、民族自决原则。
注意：该原则中独立权的范围，只严格适用于殖民地民族的独立。对于一国国内民族的分离活动，民族自决原则没有为其提供任何国际法根据，即不能对抗国家主权的独立和完整。
7、善意履行国际义务是指国家对于公认的国际法原则和规则产生的义务，既包括对于其作为缔约国参加的条约而产生的义务，也包括对于习惯国际法产生的义务。
注意：《联合国宪章》的义务优先。
三、条约在中国的适用
对于条约在国内的适用和地位，目前我国宪法没有作出统一明确的规定。一般认为：
(1)在民商事范围内，中国缔结的条约与国内法有不同规定的部分，在国内可以直接并优先适用。即条约优先，但中国声明保留的条款除外。
注意：知识产权条约除外。
(2)对于WTO规则，我国虽然是其缔约国，但不能视其为一般的民商事条约，在我国应属于转化适用之列。
(3)外交关系和领事关系条约与中国国内法并行适用，国内法是国际条约的细化和补充。
其他条约在中国国内的适用，需要根据与该条约相关的法律规定，结合条约本身的情况进行具体考察才能作出恰当的结论。